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Arbeitsrecht

„Vorübergehend“: Begrenzung der Zeitarbeit zu 6 Monaten?

Die mit Wirkung zum 1. Dezember 2011 in das AÜG eingefügte Vorschrift, nach der eine Arbeitnehmerüberlassung nur vorübergehend zu erfolgen hat, bereitet in der praktischen Anwendung erhebliche Probleme, da der Gesetzgeber (bewusst) keine Konkretisierung vorgenommen hat, wann ein Einsatz noch als „vorübergehend“ i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG zu qualifizieren ist und welche Rechtsfolgen an einen Verstoß zu knüpfen sind. Zwar hat sich der Nebel durch einige Entscheidungen des BAG etwas gelichtet. So ist inzwischen geklärt, dass zumindest die kundenseitige Absicht, einen Zeitarbeitnehmer ohne jegliche zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft einzusetzen, nicht mehr als „vorübergehend“ anzusehen ist (BAG v. 10. Juli 2013 – 7 ABR 91/11; BAG v. 30. September 2014 – 1 ABR 79/12; dazu: Tschöpe/Bissels, Arbeitsrecht Handbuch, Teil 6 D Rn. 8 ff.). Auf der Rechtsfolgenseite führt ein dauerhafter Einsatz nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kunden (vgl. BAG v. 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13; BAG v. 3. Juni 2014 – 9 AZR 111/13; dazu: Tschöpe/Bissels, Arbeitsrecht Handbuch, Teil 6 D Rn. 17). Darüber hinaus steht allerdings – mehr oder minder – alles in Streit, so auch die Frage, wann eine ursprünglich ggf. vorübergehende und damit zulässige in eine dauerhafte und damit rechtswidrige Überlassung umschlägt. Das Hess. LAG sieht diese Schwelle zumindest bei einem Einsatz eines Zeitarbeitnehmers von sechs Monaten zu Recht als noch nicht überschritten an (Beschl. v. 20. November 2014 – 9 TaBV 108/14).
 

Die Beteiligten streiten über die Auslegung einer freiwilligen Betriebsvereinbarung zur Beschäftigung von Zeitarbeitnehmern vom 5. Mai 2011 (nachfolgend „BV“), die auf Grundlage von § 3 des Tarifvertrags zum Einsatz von Leih-/Zeitarbeit in der Metall- und Elektroindustrie (nachfolgend „TV LeiZ“) abgeschlossen wurde. Der Arbeitgeber, ein Unternehmen der Metallindustrie (Automobilzulieferer), hat diese mit Wirkung zum 31. Dezember 2014 gekündigt. In der BV wird festgelegt, dass Zeitarbeitskräfte maximal sechs Monate auf einem Arbeitsplatz mit gleichbleibender Funktion eingesetzt werden können. Nach einer Tätigkeit von fünf Monaten erfolgt eine Probezeitbeurteilung. Bei positiver Bewertung und Eignung muss der Arbeitseinsatz ab dem 7. Monat in ein befristetes Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens sechs Monaten übergehen. Der Arbeitgeber beschäftigte – insoweit unstreitig – Zeitarbeitnehmer über den in der BV an sich vorgesehenen Höchstüberlassungszeitraum von 6 Monaten hinaus.
 

Der Betriebsrat verlangt auf Grundlage der BV u.a. die Unterlassung, Zeitarbeitnehmer länger als sechs Monate an einem Arbeitsplatz mit gleichbleibender Funktion einzusetzen. Das ArbG Offenbach a.M. hat den Anträgen durch Beschluss vom 6. Mai 2014 (Az. 9 BV 1/14) stattgegeben.
 

Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Arbeitgebers hatte vor dem Hess. LAG teilweise Erfolg, soweit der Betriebsrat die Untersagung des Einsatzes von Zeitarbeitnehmern über den 31. Dezember 2014 hinaus begehrt. Zu diesem Zeitpunkt laufe nämlich die BV aus. Sie wirke gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nicht nach, da es sich um eine freiwillige Betriebsvereinbarung nach § 88 BetrVG, § 3 TV LeihZ handele und sich eine Beschränkung der Einsatzdauer auf sechs Monate nicht aus § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ergebe. Danach erfolge die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend. Ein Verbot, Zeitarbeitnehmer länger als sechs Monate zu beschäftigen, lasse sich der Vorschrift aber nicht entnehmen. Der Gesetzgeber habe bewusst auf die Festlegung bestimmter Höchstüberlassungsfristen verzichtet (vgl. BT-Drucks. 17/4804, S. 8). Bei der Auslegung der Norm sei der Wortlaut der Vorschrift, der systematische Gesetzeszusammenhang, die Entstehungsgeschichte und der Zweck, soweit er im Gesetz erkennbar einen Ausdruck gefunden habe, zugrunde zu legen. Hinsichtlich des Begriffs „vorübergehend“ sei inzwischen höchstrichterlich geklärt, dass eine ohne jegliche zeitliche Begrenzung vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung, bei der der Zeitarbeitnehmer anstelle eines Stammbeschäftigten eingesetzt werden solle, nicht mehr als vorübergehend anzusehen ist (vgl. BAG v. 10. Juli 2013 – 7 ABR 91/11). Mehr als dieses Ergebnis „nicht unbegrenzt“ oder „zeitweise“ oder „nicht von Dauer“ gebe die Wortlautauslegung des Begriffs „vorübergehend“ nicht her (vgl. LAG Hamburg v. 4. September 2013 – 5 TaBV 6/13; Hess. LAG v. 21. Mai 2013 – 4 TaBV 298/12). Dabei sei der Begriff „vorübergehend“ wie die zeitliche Begrenzung der in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a.F. geregelten Überlassungshöchstgrenze nicht arbeitsplatz-, sondern arbeitnehmerbezogen zu verstehen (vgl. BAG v. 12. November 2002 – 1 ABR 1/02; a.A. LAG Berlin-Brandenburg v. 1. März 2013 – 9 TaBV 2113/12). Dieses Auslegungsergebnis stehe im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 c) der Richtlinie 2008/104/EG vom 19. November 2008 (nachfolgend „RiLi“). Danach werde ein Zeitarbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen überlassen, um „dort unter dessen Aufsicht und Leitung vorübergehend zu arbeiten“. Dieser europarechtlichen Vorgabe sollte mit der Änderung des AÜG zum 1. Dezember 2011 Genüge getan werden (vgl. BAG v. 10. Juli 2013 – 7 ABR 91/11). Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich, dass die Einfügung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG der Klarstellung diene, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung dieser europarechtlichen Vorgabe entspreche. Durch die Einfügung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG sei beabsichtigt worden, Unionsrecht „vollständig, eins zu eins“ umzusetzen. Das AÜG regele in diesem Sinne ein auf vorübergehende Einsätze angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung. Dabei werde der Begriff „vorübergehend“ im Sinne der RiLi als flexible Zeitkomponente verstanden (BT-Drucks. 17/4804, S. 8). Diese Feststellung müsse auch vor dem Hintergrund eingeordnet werden, dass in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung von § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG noch eine Höchstüberlassungsdauer von 24 Monaten vorgesehen gewesen sei, der Gesetzgeber dann bis zum 30. November 2011 auf eine zeitliche Begrenzung der Dauer der Arbeitnehmerüberlassung verzichtet habe und dieser sodann lediglich beabsichtigte, die ab dem 1. Dezember 2011 geltende Fassung den europarechtlichen Vorgaben anzupassen (vgl. BAG v. 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13; BAG v. 15. Mai 2013 – 7 AZR 494/11). In diesem Zusammenhang sei zudem zu berücksichtigen, dass die Dauer der gesetzlich zulässigen Überlassung gem. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG in der jeweiligen Fassung von drei Monaten in der Zeit von 1972 bis zum 30. April 1985 im Laufe der Jahre immer weiter verlängert worden sei, nämlich auf sechs Monate bis zum 31. Dezember 1993, auf neun Monate bis zum 31. Dezember 1997, auf zwölf Monate bis zum 31. Dezember 2001, auf 24 Monate bis zum 31. Dezember 2002, ohne ausdrückliche zeitliche Begrenzung bis zum 30. November 2011 und ab dem 1. Dezember 2011 durch § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG begrenzt auf „vorübergehende“ Einsätze. Folgerichtig könne in einer Überlassung für die Dauer von 24 Monaten kein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG gesehen werde, da der Gesetzgeber die Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a.F. gerade aufgehoben und durch den Begriff „vorübergehend“ ersetzt habe. Damit sei eine genaue zeitliche Schranke entfallen. Selbst für eine Beschränkung des Einsatzes auf zwei Jahre gebe das AÜG nichts her (vgl. LAG Berlin-Brandenburg v. 22. Mai 2014 – 14 TaBV 184/14).
 

Unabhängig davon sehe der TV LeiZ eine solche nicht vor, sondern lediglich die Möglichkeit, die maximale zeitliche Dauer des Einsatzes in einer (freiwilligen) Betriebsvereinbarung zu regeln. Im TV LeiZ sei auch im Übrigen lediglich eine Übernahmeverpflichtung nach 24 Monaten vereinbart. Der Koalitionsvertrag von CDU/CSU und SPD mit der vorgesehenen Einführung einer Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten mit tariflicher Öffnungsklausel sei ebenfalls weit entfernt von einer Begrenzung von sechs Monaten, abgesehen davon, dass Absichtserklärungen von politischen Parteien Gerichte nicht berechtigten, die geltende Rechtslage außer Acht zu lassen (vgl. BAG v. 3. Juni 2014 – 9 AZR 111/13). Vor diesem Hintergrund gebe es keine Anhaltspunkte von einer Höchsteinsatzdauer von sechs Monaten auszugehen, die sich aus § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ergeben würde.
 

Kommentar
Das Hess. LAG geht zu Recht davon aus, dass sich, nachdem die insoweit begrenzende (freiwillige) BV ohne Nachwirkung ausgelaufen ist, aus § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keine (gesetzliche) Höchstüberlassungsdauer ableiten lässt. Dabei stellt das Hess. LAG überzeugend auf die gesetzgeberischen Erwägungen bei der Einfügung der Vorschrift in das AÜG ab. In der Gesetzesbegründung heißt es ausdrücklich, dass der Begriff „vorübergehend“ im Sinne der Zeitarbeitsrichtlinie als flexible Zeitkomponente verstanden und insbesondere auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen verzichtet wird (vgl. BT-Drucks. 17/4804, S. 8). „Vorübergehend“ ist dabei alles, was nicht dauerhaft ist; eine „vorübergehende“ Überlassung ist danach nur dann ausgeschlossen, wenn eine Rückholabsicht überhaupt nicht besteht (vgl. Tschöpe/Bissels, Arbeitsrecht Handbuch, Teil 6 D Rn. 8 m.w.N.). Für die Feststellung, ob der Einsatz „vorübergehend“ erfolgt ist, ist auf dessen ursprünglich verfolgten Zweck abzustellen, der durchaus über einen längeren Zeitraum – auch weit über die in der streitgegenständlichen BV festgelegten sechs Monate – hinausgehen kann. Die Grenze eines „vorübergehenden“ Einsatzes wird allerdings überschritten, wenn der Kunde beabsichtigt, einen Zeitarbeitnehmer ohne jegliche zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft einzusetzen (vgl. BAG v. 10. Juli 2013 – 7 ABR 91/11).
 

Das Hess. LAG nimmt auch zu der streitigen Frage Stellung, ob bei der Bestimmung des „vorübergehenden“ Einsatzes eine arbeitnehmer- oder eine arbeitsplatzbezogene Betrachtung zu erfolgen hat. Zu Recht geht das Gericht von der erstgenannten Variante aus (so: LAG Düsseldorf v. 2. Oktober 2012 – 17 TaBV 38/12; LAG Hamburg v. 4. September 2013 – 5 TaBV 6/13; LAG Berlin-Brandenburg v. 22. Mai 2014 – 14 TaBV 184/14; in diesem Sinne auch: LAG Saarland v. 18. Dezember 2013 – 2 TaBV 2/13; LAG München v. 27. Februar 2013 – 8 TaBV 110/12; Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, AÜG, § 1 Rz. 177d; Tschöpe/Bissels, Arbeitsrecht Handbuch, Teil 6 D Rn. 8 m.w.N.; a.A. LAG Niedersachsen v. 19. September 2012 – 17 TaBV 124/11; LAG Berlin-Brandenburg v. 9. Januar 2013 – 15 Sa 1635/12; LAG Baden-Württemberg v. 31. Juli 2013 – 4 Sa 18/13; LAG Schleswig-Holstein v. 8. Januar 2014 – 3 TaBV 43/13; LAG Hamburg v. 23. September 2014 – 2 TaBV 6/14; LAG Hamburg v. 29. August 2013 – 1 TaBV 3/13). Das Wort „vorübergehend“ kann dabei nur auf die jeweilige Arbeitnehmerüberlassung bezogen werden; diese muss „vorübergehend“ sein. „Vorübergehend“ kann lediglich die Tätigkeit des Zeitarbeitnehmers beim Kunden, nicht aber die Besetzung von Arbeitsplätzen bei diesem mit Zeitarbeitnehmern sein. Es kommt damit auf den Arbeitseinsatz des konkreten Zeitarbeitnehmers an, sodass auch die Tätigkeit auf Dauerarbeitsplätzen beim Kunden unter Berücksichtigung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG zulässig ist (vgl. Tschöpe/Bissels, Arbeitsrecht Handbuch, Teil 6 D Rn. 8).
 

Obwohl der vorliegende Rechtsstreit im Wesentlichen um die Auslegung einer nur bei dem konkreten Arbeitgeber geltenden bzw. später gekündigten Betriebsvereinbarung zum Einsatz von Zeitarbeitnehmern rankt, spricht das Hess. LAG einige über den Einzelfall hinaus gehende Rechtsfragen an, die von allgemeiner Bedeutung sind, wenn der im Kundenbetrieb gewählte Betriebsrat die Tätigkeit von Zeitarbeitnehmers verhindern möchte. Klar ist, dass ein Unterlassungsanspruch besteht, wenn eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen wurde und gegen die dort vorgesehenen Regelungen im Rahmen des Einsatzes des Zeitarbeitnehmers verstoßen wird, z.B. eine dort vorgesehene Höchstüberlassungsdauer. Gilt die Betriebsvereinbarung nicht mehr, kann der Betriebsrat aus dem schlichten Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keinen unmittelbaren und originären Unterlassungsanspruch gegen den Arbeitgeber herleiten; allerdings ist der Betriebsrat nach der inzwischen ständigen Rechtsprechung des BAG berechtigt, dem Einsatz eines Zeitarbeitnehmers nach § 99 Abs. 1, 2 Nr. 1 AÜG zu widersprechen, wenn dieser tatsächlich nicht mehr vorübergehend i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist (vgl. BAG v. 10. Juli 2013 – 7 ABR 91/11; BAG v. 30. September 2014 – 1 ABR 79/12).
 

Dieser Artikel wurde uns von Dr. Alexander Bissels,
Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, CMS Hasche Sigle, Köln,
zur Verfügung gestellt.
 
T +49 221 7716 317
E alexander.bissels@cms-hs.com
 
Weitere Einzelheiten können Sie dem „Infobrief Zeitarbeit“ (www.cms-hs.net/zeitarbeit) entnehmen, in dem Herr Dr. Bissels monatlich über die aktuellen Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informiert. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie Herrn Dr. Bissels bitte eine kurze E-Mail.

Dr. Alexander Bissels ist Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht im Kölner Büro von CMS. Er bloggt regelmäßig zu arbeitsrechtlichen Themen auf dem CMS-Blog. Ausgewählte Beiträge erscheinen zusätzlich hier auf Marcos Recruiting Blog von GermanPersonnel.

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