Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis – wettbewerbswidrig?

Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis – wettbewerbswidrig?

Fest steht, dass eine illegale Arbeitnehmerüberlassung mit einschneidenden Konsequenzen verbunden sein kann, insbesondere für das Kundenunternehmen, das auf Grundlage der gesetzlichen Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem eingesetzten Mitarbeiter (§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG) ohne sein Zutun auf einmal mehr Arbeitnehmer beschäftigt, als diesem wohl lieb sein dürfte.

Umgekehrt werden dem Personaldienstleister ggf. für dessen Betrieb wichtige Mitarbeiter entzogen; dem Arbeitnehmer wird – auch ohne und sogar gegen dessen Willen – ein neuer Arbeitgeber „aufgedrängt“. Bislang ist allerdings nicht höchstrichterlich entschieden, ob auch außerhalb dieses für die Arbeitnehmerüberlassung typischen Dreiecksverhältnisses zwischen Personaldienstleister, Kunden und Zeitarbeitnehmer stehende „Wettbewerber“ Ansprüche aus oder wegen einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung ableiten können.

Das OLG Frankfurt a.M. musste sich damit befassen, ob ein Personaldienstleister unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten Unterlassung von einem Unternehmen verlangen kann, das ohne eine Erlaubnis nach § 1 AÜG Arbeitnehmerüberlassung betrieben hat. Dies hat das Gericht im Ergebnis abgelehnt (Urteil vom 29. Januar 2015 – 6 U 63/14).

Die Erlaubnispflicht in § 1 AÜG stellt zwar nach Ansicht des OLG Frankfurt eine Marktzutrittsregel dar. Verstöße gegen eine solche würden von § 4 Nr. 11 UWG erfasst (Verbot von bestimmten geschäftlichen Handlungen, durch die sich ein Unternehmer einen Vorsprung im Wettbewerb durch die Verletzung einer Rechtsnorm verschafft), wenn die Vorschrift zugleich als Marktverhaltensregelung zu qualifizieren sei.

Eine solche Doppelfunktion liege in der Regel vor, wenn die Betätigung auf einem bestimmten Markt einer öffentlich-rechtlichen Erlaubnis bedürfe und die betreffende Norm damit gleichzeitig im Interesse der Marktpartner eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der angebotenen Waren oder Dienstleistungen sicherstellen wolle. Diese Schutzfunktion besäßen z.B. Vorschriften, die als Voraussetzung für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten, etwa ärztlicher Behandlungen, anderer freiberuflicher oder aber handwerklicher Tätigkeiten, im Interesse des Schutzes der Allgemeinheit den Nachweis besonderer fachlicher Fähigkeiten forderten.

Die Regelungen des AÜG und namentlich die dort festgelegte Erlaubnispflicht hätten eine sozialpolitische Zielsetzung. Sie sollten den arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Schutz der überlassenen Arbeitnehmer sicherstellen. Dies komme bereits in der Begründung des Regierungsentwurfs vom 15. Juni 1971 zum Ausdruck, nach der das Gesetz dazu dienen solle, bei der Arbeitnehmerüberlassung Verhältnisse herzustellen, die den Anforderungen des sozialen Rechtsstaats entsprächen und eine Ausbeutung der betroffenen Arbeitnehmer ausschlössen (BT-Drucksache, VI/2309, S. 9).

Arbeitnehmerschutzvorschriften würden dabei regelmäßig allein den Interessen der Mitarbeiter dienen und wiesen deshalb nicht den erforderlichen Marktbezug auf. Arbeitnehmer seien nämlich bereits keine Teilnehmer am Markt derjenigen Produkte oder Dienstleistungen, an deren Herstellung oder Erbringung sie selbst mitwirkten.

Der fehlende Marktbezug ergebe sich auch daraus, dass sich die Erlaubnispflicht gem. § 1 AÜG auf die betriebsinterne Organisation des Personaldienstleisters beziehe. Es bestehe insoweit eine vergleichbare Sachlage zu den gesetzlichen Vorschriften zur Arbeitszeit und zum Gesundheitsschutz sowie zur Sozialabgabenpflicht. In diesen Fällen werde ein Marktbezug grundsätzlich abgelehnt, weil ein Gesetzesverstoß dem Anbieter nur indirekt einen Wettbewerbsvorsprung vor den gesetzestreuen Mitbewerbern verschaffen könne.

Für einen Marktbezug von arbeitnehmerschützenden Vorschriften müsse vielmehr hinzukommen, dass sie entweder einen unmittelbaren marktbezogenen Zweck verfolgten, z.B. bei Ladenschlussregelungen, oder dass sie die wettbewerbsbezogene Zielrichtung hätten, „Schmutzkonkurrenz“ auf den jeweiligen Güter- und Dienstleistungsmärkten zu verhindern, z.B. bei den Vorschriften über den Mindestlohn. Beides lasse sich dem sozialpolitischen Ziel des § 1 AÜG allerdings nicht entnehmen.

Auch durch einen Rückgriff auf die Generalklausel des § 3 UWG („Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen.“) ließen sich Verstöße gegen § 1 AÜG wettbewerbsrechtlich nicht sanktionieren, weil andernfalls das Tatbestandsmerkmal der „Marktverhaltensregel“ seine Konturen verliere. Es sei nicht ersichtlich, dass sich die fehlende behördliche Erlaubnis auf die Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der erbrachten Dienstleistungen auswirke und dass der Erlaubnispflicht gem. § 1 AÜG unter diesem Blickwinkel ein Marktbezug innewohne.

Die Qualität der Dienstleistung eines Personaldienstleisters hänge nämlich in erster Linie von der fachlichen Befähigung der eingesetzten Mitarbeiter und erst in zweiter Linie von der Qualität seines eigenen Service gegenüber den Kunden ab. Beides habe mit der behördlichen Erlaubnis aber nichts zu tun. Der hiesige Kläger berufe sich zwar darauf, dass die Sicherheit bzw. Unbedenklichkeit der Dienstleistung bei einer fehlenden behördlichen Erlaubnis gefährdet sei, weil der Auftragnehmer seine Vertragspartner einem erheblichen Risiko aussetze.

Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Zeitarbeitnehmern seien nämlich unwirksam, wenn der Verleiher nicht über die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfüge; dies habe zur Folge, dass ab Beginn der Tätigkeit des Zeitarbeitnehmers zwischen ihm und dem Entleiher ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen gelte, dessen Inhalt und Dauer sich nach den betriebsinternen Regelungen richte (§§ 9, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG). Diese Erwägung spiele aber nach Ansicht des OLG Frankfurt für den Marktbezug der Erlaubnispflicht nach § 1 AÜG ebenfalls keine Rolle.

Da die Rechtsbeziehungen zwischen dem Personaldienstleister und dessen Kunden in § 12 AÜG abschließend geregelt seien und dort verlangt werde, dass sich das Zeitarbeitsunternehmen dazu erkläre, ob dieses in Besitz der erforderlichen Erlaubnis sei (§ 12 Abs. 1 S. 2 AÜG), treffe das o.g. Risiko für den Entleiher erst dann zu, wenn der Personaldienstleister bei dieser Gelegenheit falsche Angaben mache. Hierin liege möglicherweise eine wettbewerbswidrige Handlung; dies könne aber nicht dazu führen, der Marktzutrittsregel des § 1 AÜG eine marktverhaltensbezogene Komponente beizumessen.

Kommentar

Soweit bekannt, befasst sich erstmals ein Oberlandesgericht mit der Frage, ob ein Zeitarbeitsunternehmen gegen einen „Konkurrenten“ der, ohne über eine entsprechende Erlaubnis zu verfügen, Arbeitnehmerüberlassung betreibt, wettbewerbsrechtlich vorgehen und die Unterlassung der Geschäftspraktiken gerichtlich untersagen lassen kann. Dies hat das OLG Frankfurt zwar verneint, indem es § 1 AÜG die vom BGH für Marktverhaltensregeln geforderte wettbewerbsbezogene sekundäre Schutzfunktion abspricht.

Ob dieser Ansatz im Ergebnis überzeugend ist, soll an dieser Stelle nicht vertieft erörtert werden (kritisch dazu: Eifinger, GRUR 2015, 150). Auf Grundlage des Urteils des OLG Frankfurt ist aber zunächst davon auszugehen, dass Zeitarbeitsunternehmen – zumindest aus wettbewerbsrechtlicher Sicht – nicht erfolgreich gegen „schwarze Schafe“ in der „Branche“ vorgehen können. Vielmehr sind die Behörden am Zug, die bei einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung Bußgelder verhängen können (vgl. § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG). Die Entscheidung des OLG Frankfurt ist allerdings nicht rechtskräftig. Inzwischen hat der unterlegene Personaldienstleister Revision eingelegt, die unter dem Az. I ZR 71/15 geführt wird. Ob der BGH der Ansicht des OLG Frankfurt tatsächlich folgen wird, bleibt folglich abzuwarten.

Trotz der abschlägigen Entscheidung aus Frankfurt ist es selbstverständlich weiterhin möglich, dass Personaldienstleister – im Zweifel im Zuständigkeitsbereich anderer Oberlandesgerichte – „Wettbewerber“ bei einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Das Urteil des OLG Frankfurt ist insoweit nicht bindend, sodass bei einer entsprechend überzeugenden Argumentation nicht ausgeschlossen ist, dass aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ein entsprechender Anspruch auf Unterlassung auch „durchgewinkt“ wird. Endgültige Rechtssicherheit wird in diesem Zusammenhang allerdings erst eine Entscheidung des BGH bringen. Das Urteil des OLG Frankfurt a.M. vom 29. Januar 2015 ist im Volltext hier abrufbar.

Dieser Artikel wurde uns von Dr. Alexander Bissels,
Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, CMS Hasche Sigle, Köln,
zur Verfügung gestellt.

T +49 221 7716 317
E alexander.bissels@cms-hs.com

Weitere Einzelheiten können Sie dem „Infobrief Zeitarbeit“ (www.cms-hs.net/zeitarbeit) entnehmen, in dem Herr Dr. Bissels monatlich über die aktuellen Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informiert. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie Herrn Dr. Bissels bitte eine kurze E-Mail.

Dr. Alexander Bissels ist Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht im Kölner Büro von CMS. Er bloggt regelmäßig zu arbeitsrechtlichen Themen auf dem CMS-Blog. Ausgewählte Beiträge erscheinen zusätzlich hier auf Marcos Recruiting Blog von GermanPersonnel.

Schreibe einen Kommentar

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert.