„Fallschirm“ trägt bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung weiter

„Fallschirm“ trägt bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung weiter

Sollte sich die auf Grundlage eines an sich vereinbarten Dienst-/Werkvertrags erbrachte Leistung im Nachhinein als eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung herausstellen, kann der eingesetzte Arbeitnehmer nach herrschender Auffassung nicht geltend machen, dass ein Arbeitsverhältnis zu dem Kunden fingiert worden ist (§ 10 Abs. 1 AÜG), wenn das de facto überlassende Unternehmen über eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG verfügt (sog. Fallschirmlösung).

Im Dezember 2014 lehnte die 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg diese Ansicht etwas überraschend ab und nahm – unter Berufung auf die Grundsätze von Treu und Glauben – an, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem eingesetzten Arbeitnehmer und dem Kunden zustande gekommen sei (Urteil vom 3. Dezember 2014 – 4 Sa 41/14); die 3. Kammer hingegen folgte wenige Tage später der herrschenden Auffassung: Auch in Fällen der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung trägt der Fallschirm einer (vorsorglich) eingeholten Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG (Urteil vom 18. Dezember 2014 – 3 Sa 33/14).

3. Kammer bestätigt Rechtsprechung zur Vorratserlaubnis

Diese Ansicht hat die 3. Kammer in einer jüngst veröffentlichten Entscheidung erneut bestätigt (Urteil vom 9. April 2015 – 3 Sa 53/14). In den dortigen Leitsätzen heißt es recht deutlich:

„Die vom Bundesarbeitsgericht in seinen Urteilen vom 10. Dezember 2013 (9 AZR 51/13) und 3. Juni 2014 (9 AZR 111/13) zur nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung aufgestellten Grundsätze sind auf die Fälle verdeckter Arbeitnehmerüberlassung übertragbar (so bereits LAG Baden-Württemberg 18. Dezember 2014 – 3 Sa 33/14).

Nach derzeitiger Rechtslage kann auch bei verdeckt praktizierter Arbeitnehmerüberlassung das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher, der im Besitz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ist, und dem verdeckt überlassenen Leiharbeitnehmer weder in direkter oder analoger Anwendung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG noch über die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) – gleich in welcher Ausprägung – angenommen werden (entgegen LAG Baden-Württemberg 3. Dezember 2014 – 4 Sa 41/14).“

In der Entscheidung setzt sich die 3. Kammer umfänglich mit den Erwägungen der 4. Kammer auseinander und lehnt diese im Ergebnis zu Recht ab. Das Gericht verweist zunächst auf dessen Urteil vom 18. Dezember 2014 (Az. 3 Sa 33/14) und führt aus, dass die 3. Kammer dort bereits erörtert habe, dass sie die Argumentation von Brose (DB 2014, 1739) zur Rechtsnatur der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis für nicht zutreffend erachte, da auch eine sog. Vorratserlaubnis zunächst Legalisierungswirkung entfalte und der über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügende Werkunternehmer, der als Verleiher auftrete, sich der vom AÜG bezweckten Seriositätskontrolle gerade nicht entzogen habe. Vor diesem Hintergrund bestehe keine Veranlassung, diesen als prinzipiell unzuverlässig anzusehen. An dieser Auffassung hält die 3. Kammer ausdrücklich fest.

Ein Arbeitsverhältnis lasse sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines eventuellen treuwidrigen widersprüchlichen Verhaltens des verklagten Kundenunternehmens und der Arbeitgeberinnen des Klägers bzw. eines individuellen Rechtsmissbrauchs begründen. Liege der Rechtsmissbrauch in der Vereitelung von Rechten der Gegenpartei, werde dieser eine Rechtsstellung zuerkannt, als ob das Verhalten nicht ausgeübt worden wäre.

Was dies im konkreten Fall bedeute, entscheide sich nach dem Schutzzweck des Gesetzes und der Frage, ob der Missbrauch der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Vertragsverhältnisses oder lediglich der Verkürzung einzelner Ansprüche diene. Durch das Vortäuschen eines Werkvertrags und somit der Verschleierung der tatsächlich vorliegenden verdeckten Arbeitnehmerüberlassung würden dem betroffenen Mitarbeiter seine Rechte nach dem AÜG, insbesondere auf Equal Pay gem. § 10 Abs. 4 S. 1 AÜG, versagt. Nach Treu und Glauben müsse er daher vertraglich und wirtschaftlich (nur) so gestellt werden, als hätte er von vornherein seine Rechte als Zeitarbeitnehmer wahrnehmen können.

Dem verdeckt überlassenen Beschäftigten dürften demzufolge nicht diejenigen Rechte vorenthalten werden, die ihm zugestanden hätten, wäre er offen als Zeitarbeitnehmer mit Überlassungserlaubnis eingesetzt worden. Dies betreffe vor allem die in den §§ 11, 10 Abs. 4 S. 1, 13, 13 a, 13 b AÜG geregelten Rechte und Ansprüche des Zeitarbeitnehmers, nicht jedoch ein Arbeitsverhältnis mit dem Kundenunternehmen. Deshalb könne der Kunde trotz des rechtsmissbräuchlichen Vorverhaltens die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis heranziehen (vgl. LAG Baden-Württemberg v. 18. Dezember 2014 – 3 Sa 33/14; ArbG Stuttgart v. 8. April 2014 – 16 BV 121/13; Seier, BB 2015, 498).

Die von der 4. Kammer im Urteil vom 3. Dezember 2014 (Az. 4 Sa 41/14) vertretene Rechtsauffassung, nach der sich die Vertragspartner angeblicher Werkverträge, die realiter als verschleierte Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren seien, wegen eines widersprüchlichen Verhaltens („venire contra factum proprium“) nicht auf die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis berufen dürften, so dass sich der Arbeitsvertrag zwischen dem „Vertragsarbeitgeber“ und dem Kläger gem. § 9 Nr. 1 AÜG als unwirksam darstelle mit der Folge, dass gem. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Kunden fingiert werde, sei zudem aus grundrechtlichen Erwägungen nicht überzeugend.

Denn dem betroffenen Mitarbeiter würde möglicherweise auch gegen seinen Willen sein von ihm frei gewählter Arbeitgeber genommen und deshalb gegen einen anderen ausgetauscht, weil sein frei gewählter Arbeitgeber und dessen Vertragspartner sich treuwidrig verhalten hätten. Es könne aber nicht davon ausgegangen werden, dass im Falle der Arbeitnehmerüberlassung der Verleiher generell der „schlechtere“ oder „unseriösere“ Arbeitgeber ist. Diesbezüglich hat das BAG bereits in seinem Urteil vom 10. Dezember 2013 (Az. 9 AZR 51/13) zutreffend ausgeführt:

„Es ist eine Vielzahl von Konstellationen denkbar, in denen Leiharbeitnehmer trotz eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG an ihrem Arbeitsverhältnis zum Verleiher festhalten und kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher eingehen wollen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn nur im Betrieb des Verleihers gem. § 23 Abs. 1 KSchG die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung finden, dort eine ordentliche Kündigung kraft Vereinbarung oder kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, beim Verleiher die Arbeitsbedingungen für den Leiharbeitnehmer besser sind als beim Entleiher oder sich das Unternehmen des Entleihers in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet.

Der Entzug des vom Leiharbeitnehmer gewählten Arbeitgebers durch Gesetz stellte einen Eingriff in seine durch Art. 12 GG geschützte Rechtsposition dar. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 12 GG geschützten Vertragsfreiheit. In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll.“

Gerade der hiesige Fall zeige – so das Gericht – die Problematik anschaulich auf: Unter Zugrundelegung der von der 4. Kammer vertretenen Rechtsauffassung könne sich der letzte „formale“ Arbeitgeber, der den klagenden Arbeitnehmer nach dem Abzug bei dem beklagten Kunden derzeit anderweitig einsetze, unter Verweis auf das von diesem und dem Kunden – zugunsten des Zeitarbeitnehmers unterstellt – treuwidrige Verhalten und dessen Rechtsfolge (Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG) weigern, den Zeitarbeitnehmer weiter zu beschäftigen und ihn zu vergüten; der „Arbeitgeber“ könne ihn stattdessen auf die Geltendmachung seiner Rechte gegenüber dem beklagten Kunden verweisen, ohne dass es darauf ankäme, ob dies dem Willen des Mitarbeiters entspräche oder nicht.

Dieses offensichtlich nicht sachgerechte Ergebnis ließe sich nur vermeiden, wenn man den unabhängig von einem entgegenstehenden Willen der Parteien eingreifenden § 9 Nr. 1 AÜG nicht entsprechend anwenden würde, sondern die genannten Rechtsfolgen (Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Kunden unter Verlust des Arbeitsverhältnisses zum Verleiher) von einem entsprechenden Willen des Zeitarbeitnehmers abhängig machen würde, z.B. durch Einräumung eines Widerspruchsrechts nach dem Vorbild des § 613 a Abs. 6 BGB. Eine solche richterliche Rechtsfortbildung sei aber mit der der Rechtsprechung nach Art. 20 GG zukommenden Rolle nicht mehr vereinbar. Deren Aufgabe beschränke sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen.

Eine richterliche Rechtsfortbildung dürfe aber nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setze (vgl. BAG v. 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13). Es sei nicht Sache der Arbeitsgerichtsbarkeit, im AÜG ausdrücklich verbriefte Grundentscheidungen des AÜG zu „korrigieren“.

Auch 6. Kammer entscheidet „pro Vorratserlaubnis“!

Der Ansicht der 3. Kammer ist inzwischen die 6. Kammer des LAG Baden-Württemberg beigesprungen (Urteil vom 7. Mai 2015 – 6 Sa 78/14):

Dahinstehen könne – so die 6. Kammer ausdrücklich –, ob es sich bei den zwischen der Vertragsarbeitgeberin der Klägerin und der Beklagten als Werkvertrag bezeichneten Vereinbarungen um Scheinwerkverträge gehandelt und in Wirklichkeit eine Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen habe, da die Vertragsarbeitgeberin für die Gesamtdauer des Einsatzes der Klägerin bei dem Kunden über eine unbeschränkte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt habe und sich hieraus jedenfalls nicht die Rechtsfolge der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses ergebe.

Sei der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Zeitarbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, gelte ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Zeitarbeitnehmer als zustande gekommen (§ 10 Abs. 1 AÜG). Gem. § 9 Nr. 1 AÜG seien Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern (nur) unwirksam, wenn der Verleiher keine nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitze. Diese Voraussetzungen lägen jedoch erkennbar nicht vor. Die Vertragsarbeitgeberin der Klägerin habe zu jedem Zeitpunkt der Tätigkeit der Klägerin bei den Kunden über eine unbeschränkte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt.

Bei dieser handele es sich um einen Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung. Dies ergebe sich aus §§ 2, 17 Abs. 1 AÜG. Die Erlaubnis fehle nur, wenn der Verwaltungsakt rechtlich nicht existent sei. Das AÜG enthalte keine Regelungen zur Wirksamkeit. Deshalb sei das VwVfG ergänzend heranzuziehen. Danach sei die Überlassungserlaubnis unwirksam, wenn sie niemals bekannt gegeben (§ 43 Abs. 1 VwVfG) oder nachträglich aufgehoben worden (§ 43 Abs. 2 VwVfG i.V.m. §§ 4, 5 AÜG) oder nichtig sei (§§ 43 Abs. 3, 44 VwVfG).

Aus der Absicht des Dienstleisters, die Erlaubnis nur als „Rettungsanker“ für den Fall des Vorliegens eines Scheinwerkvertrags zu nutzen, könne die Nichtigkeit der Überlassungserlaubnis nicht abgeleitet werden, weil es sich nicht um einen erforderlichen offensichtlichen, besonders schwerwiegenden Fehler handele (§ 44 Abs. 1 VwVfG). Die Absicht, die Erlaubnis nur als „Vorratserlaubnis“ einsetzen zu wollen, stehe dem Verwaltungsakt nicht als Fehler offensichtlich „auf der Stirn geschrieben“.

Eine analoge Anwendung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG komme nicht in Betracht. Die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung sei in dieser Hinsicht vergleichbar mit der nicht nur vorübergehenden Überlassung. In beiden Fällen werde zwar gegen das AÜG verstoßen, eine Überlassungserlaubnis liege dennoch vor. Deshalb seien die Gründe, mit denen das BAG (Urteil vom 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13) eine Analogie der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG bei der Dauerüberlassung abgelehnt habe, auf Scheinwerkverträge übertragbar.

Es fehle bereits eine planwidrige Regelungslücke. Obwohl die Problematik der Scheinwerkverträge seit längerer Zeit bekannt sei, habe der Gesetzgeber auf eine Gleichstellung der verdeckten mit der erlaubnislosen Überlassung verzichtet. Zudem könne es durchaus im Interesse des überlassenen Arbeitnehmers liegen, bei seinem bisherigen Arbeitgeber zu verbleiben, so dass es auch insoweit an einer Vergleichbarkeit mit der erlaubnislosen Überlassung fehle.

Ob ein Rechtsmissbrauch vorliege und daher die Berufung der Parteien des dem Einsatz der Klägerin zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses auf die nicht offengelegte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gem. § 242 BGB treuwidrig sei, könne dahinstehen, weil eine etwaige Treuwidrigkeit jedenfalls nicht die Rechtsfolge der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG, nämlich der gesetzlichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Entleiherin, auslöse. Ein institutioneller Rechtsmissbrauch liege nicht vor. Allenfalls komme ein widersprüchliches Verhalten in Betracht.

Rechtsfolge des individuellen Rechtsmissbrauchs sei, dass die Ausübung eines (existierenden) Rechts aufgrund besonderer Umstände als treuwidrig angesehen und deshalb untersagt sei. Liege der Rechtsmissbrauch in der Vereitelung von Rechten der Gegenpartei, werde ihr eine Rechtsstellung zuerkannt, als ob das Verhalten nicht ausgeübt worden wäre. Maßgeblich seien der Schutzzweck des Gesetzes und die Frage, ob der Missbrauch der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Vertragsverhältnisses oder lediglich der Verkürzung einzelner Ansprüche diene.

Liege ein Scheinwerkvertrag vor, sei tatsächlich eine Arbeitnehmerüberlassung gegeben. Mit dem Verleiher habe der Arbeitnehmer einen Arbeitgeber. Durch die fehlende Offenlegung der Arbeitnehmerüberlassung verschlechtere sich die Situation des Arbeitnehmers nur insofern, als ihm insbesondere die Gleichstellung mit einem vergleichbaren Beschäftigten des Entleihers gem. § 10 Abs. 4 S. 1 AÜG versagt werde. Nach Treu und Glauben müsse er daher vertraglich und wirtschaftlich (nur) so gestellt werden, als hätte er von vornherein seine Rechte als Zeitarbeitnehmer wahrnehmen können.

Nur weil die Arbeitnehmerüberlassung verdeckt gewesen sei, ergäben sich keine weiter gehenden Rechte gegenüber einem Arbeitnehmer, der von vornherein im Rahmen einer erlaubten „offenen“ Arbeitnehmerüberlassung tätig gewesen sei. Eine Überdehnung der Rechtsfolge aus § 242 BGB dahingehend, dass gem. §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit der Entleiherin begründet werde, komme faktisch einer analogen Anwendung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG gleich, die aufgrund einer bisher fehlenden Initiative des Gesetzgebers ausgeschlossen sei. Diese Ansicht hat die 6. Kammer nochmals in einem weiteren Urteil bestätigt (Urteil vom 18. Juni 2015 – 6 Sa 52/14).

Kommentar

Die Entscheidungen der 3. und der 6. Kammer sind richtig. Auf Grundlage der gegenwärtigen gesetzlichen Lage besteht keine Veranlassung, es einem Dienstleister, der über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt, zu verwehren, sich auf deren legitimierende Wirkung zu berufen, wenn sich ein Dienst-/Werkvertrag rechtsirrig als insoweit verdeckte Arbeitnehmerüberlassung darstellen sollte. Für eine Schlechterstellung im Vergleich zu einem Personaldienstleister, der „offiziell“ Arbeitnehmerüberlassung betreibt, besteht kein Grund.

Gerade im „Grenzbereich“ zwischen Werk-/Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung, in dem aufgrund der von der Rechtsprechung angelegten Kriterien keine eindeutige Zuordnung möglich ist (zu der in der Praxis komplexen Abgrenzung zuletzt noch: LAG Hamburg v. 26. Februar 2015 – 7 Sa 73/14), ist zu empfehlen, dass sich der betreffende Dienstleister mit einer Vorratserlaubnis „vorsorgt“, die sodann – zumindest nach der überwiegenden Ansicht – die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kunden verhindert, wenn ein Werk-/Dienstvertrag im Nachhinein als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren ist (zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mangels entsprechender Erlaubnis kürzlich erst: ArbG Osnabrück v. 17. März 2015 – 1 Ca 174/14: Einsatz von Busfahrern).

Alternativ kann der Dienstleister natürlich bei Abgrenzungsschwierigkeiten direkt auf eine Arbeitnehmerüberlassung als sicheren, aber in der Praxis vom Kunden ggf. nicht präferierten Weg „wechseln“. Auf Grundlage der (insbesondere beim LAG Baden-Württemberg) herrschenden Meinung bleibt es damit (zunächst) dabei: Der Fallschirm einer vorsorglich eingeholten Überlassungserlaubnis trägt weiter.

Folgende Aspekte gibt es in diesem Zusammenhang allerdings zu beachten: Vor dem Hintergrund der divergierenden Entscheidungen aus Baden-Württemberg zur Belastbarkeit der Vorratserlaubnis bei einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung wird sich das BAG über kurz oder lang mit dieser Frage befassen müssen (Revision anhängig gegen die Entscheidung der 4. Kammer vom 3. Dezember 2014 unter dem Az. 9 AZR 51/15). Es sprechen zwar – wie dargestellt – die besseren Gründe dafür, die Wirkungen des Fallschirms anzuerkennen, dennoch ist man vor einer Überraschung aus Erfurt nicht gefeit.

Dienstleister tun also gut daran, vor einem Einsatz zu überprüfen, ob dieser tatsächlich auf Grundlage der rechtlich „richtigen“ vertraglichen Spielart erfolgt. Ein „Businessmodell“, das darauf aufsetzt, bewusst einen Dienst-/Werkvertrag abzuschließen, obwohl (offensichtlich) eine Arbeitnehmerüberlassung durchgeführt werden soll, ist vor diesem Hintergrund mit nicht unerheblichen Risiken verbunden. Dies gilt insbesondere unter Beachtung der Tatsache, dass die Fallschirmlösung nicht vor allen (unerwünschten) Rechtsfolgen schützt, die sich aus einer De-facto-Überlassung ergeben. Das LAG Baden-Württemberg

Dieser Artikel wurde uns von Dr. Alexander Bissels, Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, CMS Hasche Sigle, Köln, zur Verfügung gestellt.

T +49 221 7716 317
E alexander.bissels@cms-hs.com

Weitere Einzelheiten können Sie dem „Infobrief Zeitarbeit“ (www.cms-hs.net/zeitarbeit) entnehmen, in dem Herr Dr. Bissels monatlich über die aktuellen Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informiert. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie Herrn Dr. Bissels bitte eine kurze E-Mail.

Dr. Alexander Bissels ist Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht im Kölner Büro von CMS. Er bloggt regelmäßig zu arbeitsrechtlichen Themen auf dem CMS-Blog. Ausgewählte Beiträge erscheinen zusätzlich hier auf Marcos Recruiting Blog von GermanPersonnel.

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