Rechtstipps: Anwendung der Tarifverträge der Zeitarbeit auf Mischbetriebe

Rechtstipps: Anwendung der Tarifverträge der Zeitarbeit auf Mischbetriebe

Bislang ist hoch umstritten, ob sog. Mischbetriebe unter den Anwendungsbereich der Tarifverträge der Zeitarbeit fallen und in den mit den dort tätigen, teilweise an Kunden überlassenen Arbeitnehmern geschlossenen Arbeitsverträgen durch eine Bezugnahme auf diese in letzter Konsequenz wirksam von der Anwendung des equal pay-Grundsatzes abweichen können. Das LSG Hamburg hat dies jüngst bejaht (Urt. v. 23.09.2015 – L 2 AL 64/13). Danach fällt auch ein Unternehmen in den Geltungsbereich des Tarifvertrages, das nur in einem sehr geringem Umfang Personaldienstleistungen in Form der Zeitarbeit erbringt.

Der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 AÜG lasse allerdings offen, wie das Tatbestandsmerkmal „im Geltungsbereich“ eines Tarifvertrags zu verstehen sei. Es bedürfte deshalb der Auslegung.
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG entspreche dabei vergleichbaren tarifdispositiven Regelungen, wie sie etwa in § 622 Abs. 4 S. 2 BGB, enthalten sind.

Sinn und Zweck derartiger Vorschriften sei es, den Besonderheiten einzelner Wirtschaftszweige und Beschäftigtengruppen Rechnung zu tragen und es sowohl tarifgebundenen als auch tarifungebundenen Arbeitsvertragsparteien zu ermöglichen, das Arbeitsverhältnis durch tarifvertragliche Regelungen zu gestalten, die die Vermutung in sich trügen, dass sie die Arbeitsbedingungen sachgerecht regelten, dabei den Interessen beider Seiten gerecht würden und keiner Seite ein unzumutbares Übergewicht vermittelten.

Diese Zielsetzung liege auch der durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt erfolgten Neufassung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG zugrunde. Dies folge aus der Gesetzesgeschichte der Vorschrift. Die Möglichkeit für Personaldienstleister, durch für sie geltende Tarifverträge vom Gleichstellungsgebot abzuweichen, sollte es den Tarifvertragsparteien ermöglichen, die Arbeitsbedingungen flexibel zu gestalten und beispielsweise Pauschalierungen beim Arbeitsentgelt zuzulassen und die Leistungen für Zeiten des Verleihs und Nichtverleihs in einem Gesamtkonzept zu regeln.

Ein Wille des Gesetzgebers oder der Tarifparteien, dass in den Geltungsbereich der von ihnen ausgehandelten Tarifverträge nur solche Mischbetriebe fallen sollten, die arbeitszeitlich überwiegend Arbeitnehmerüberlassung betrieben, sei weder in den Regelungen des AÜG noch denen der TV BZA/DGB zum Ausdruck gekommen. Es gebe auch keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass ein solcher Wille existiert habe oder existiere.

Eher treffe das Gegenteil zu. Hätte der Gesetzgeber im Interesse eines weitergehenden Schutzes der Zeitarbeitnehmer Mischbetriebe, die arbeitszeitlich nicht überwiegend Arbeitnehmerüberlassung betrieben, von der Möglichkeit der arbeitsvertraglichen Inbezugnahme der Zeitarbeitstarifverträge ausschließen wollen, hätte es nahegelegen, deren Anwendung für nicht tarifgebundene Parteien entsprechend zu regeln. Dies sei jedoch nicht geschehen.

Aus dem Tarifwerk BZA/DGB lassen sich keine Anhaltspunkte für einen Willen der Tarifvertragsparteien ableiten, dass diese die Absicht besessen hätten, Mischbetriebe, deren Arbeitnehmer arbeitszeitlich nicht überwiegend im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt würden, im Falle ihrer Tarifbindung vom fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge auszunehmen.

Auch aus dem Grundsatz der Tarifeinheit könnten keine abweichenden Ableitungen getroffen werden. Danach solle in Fällen der Tarifkonkurrenz (beiderseitige Tarifbindung des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers an mehr als einen Tarifvertrag) oder der Tarifpluralität (Bindung des Arbeitgebers an mehr als einen Tarifvertrag, Bindung des Arbeitnehmers je nach Tarifgebundenheit an unterschiedliche Tarifverträge, an die auch der Arbeitgeber gebunden ist) nach dem Grundsatz der Spezialität der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten stehende und deshalb den Eigenarten und Erfordernissen des Betriebs am besten Rechnung tragende Tarifvertrag den anderen Tarifvertrag verdrängen.

Der Grundsatz der Tarifeinheit besage, dass in jedem Betrieb grundsätzlich für alle in diesem Betrieb begründeten Arbeitsverhältnisse nur ein Tarifvertrag anzuwenden sei. Diese Rechtsprechung habe das BAG (vgl. Urt. v. 07.07.2010 – 4 AZR 549/08) zumindest für die Fälle der Tarifpluralität aufgegeben: die Rechtsnormen eines Tarifvertrages gölten nach den §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG in den jeweiligen von seinem Geltungsbereich erfassten Arbeitsverhältnissen unmittelbar und zwingend.

Diese Bindung werde nicht dadurch verdrängt, dass für den Betrieb kraft Tarifgebundenheit des Arbeitgebers mehr als ein Tarifvertrag für Arbeitsverhältnisse derselben Art gelte, für die jeweiligen Arbeitsverhältnisse im Falle einer Tarifgebundenheit eines oder mehrerer Arbeitnehmer allerdings jeweils nur ein Tarifvertrag. Eine durch unmittelbare Tarifgebundenheit eingetretene Tarifpluralität könne nicht nach dem Grundsatz der Tarifeinheit aufgelöst werden.

Eine Verdrängung der nach § 4 Abs. 1 TVG in den jeweiligen Arbeitsverhältnissen geltenden tariflichen Normen sei weder aufgrund praktischer Schwierigkeiten noch wegen einer sonst erforderlichen Abgrenzung von Inhalts- und Betriebsnormen geboten. Eine solche sei auch mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu vereinbaren.
Für die relevante Auslegung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 AÜG habe – so das LSG Hamburg – die Frage, ob eine Tarifkonkurrenz oder eine Tarifpluralität hinzunehmen oder nach dem Grundsatz der Tarifeinheit aufzulösen sei, keine Bedeutung.

Denn für die bis heute tarifungebundene Klägerin stelle sich diese Frage ebenso wenig wie für jeden anderen tarifungebundenen Arbeitgeber, der von der ihm in § 3 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 AÜG eröffneten Möglichkeit Gebrauch machen wolle, arbeitsvertraglich mit den bei ihm beschäftigten Zeitarbeitnehmern die Anwendung eines Zeitarbeitstarifwerks zu vereinbaren und dadurch dem Gleichstellungsgebot zu entgehen.

Der Fall einer Tarifpluralität oder einer Tarifkonkurrenz, der der Auflösung durch eine tarifrechtliche Kollisionsregel bedürfe, könne bei einem tarifungebundenen Arbeitgeber allein durch die bloße arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen oder mehrere Tarifverträge von vornherein nicht entstehen. Es könne daher vorliegend offenbleiben, wie eine tarifrechtliche Kollision im Falle einer Tarifpluralität oder Tarifkonkurrenz aufzulösen gewesen wäre.

Kommentar

Die Entscheidung des LSG Hamburg ist – soweit bekannt – das erste veröffentlichte Judikat, das sich ausdrücklich mit der Frage befasst, ob ein Mischbetrieb vom Geltungsbereich eines Tarifvertrages der Zeitarbeit erfasst werden und in der Folge durch eine Bezugnahme auf diese vom equal pay-/equal treatment-Grundsatz abweichen kann. Diese Ansicht ist richtig und wird auch von einer sich im Vordringen befindlichen Meinung vertreten (vgl. Bissels/Khalil, BB 2013, 315 m.w.N.; Lembke/Distler, NZA 2006, 952; HWK/Kalb, § 3 AÜG Rn. 38; Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, AÜG, § 3 Rn. 133 ff.).

Allerdings steht diese in Widerspruch zu der bislang von der der Bundesagentur für Arbeit vertretenen sehr restriktiven Auffassung (vgl. auch: Thüsing, AÜG, § 3 Rn. 97 f.). In Ziff. 3.1.8. Nr. 5 der GA AÜG (Stand: Juli 2015) heißt es dazu wörtlich:

„Betriebe mit unterschiedlichen Betriebszwecken (Mischbetriebe), die auch Arbeitnehmerüberlassung betreiben, können vom Gleichstellungsgrundsatz durch Anwendung eines Tarifvertrages der Arbeitnehmerüberlassung abweichen, wenn sie unter dessen Geltungsbereich fallen. Für die Bestimmung des Geltungsbereichs eines Tarifvertrags ist entscheidend, welche Betriebe der Tarifvertrag nach dem Willen der Tarifvertragsparteien erfassen soll.

Auch nach der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit durch das Bundesarbeitsgericht am 07.07.2010 (4 AZR 549/08) wird man regelmäßig davon ausgehen können, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien der Arbeitnehmerüberlassung nur solche Mischbetriebe unter den Geltungsbereich ihrer Tarifverträge fallen sollen, die arbeitszeitlich überwiegend Arbeitnehmerüberlassung betreiben (sog. Überwiegensprinzip).

Mit der Organisation von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden nach dem Branchenprinzip geht einher, dass sich die von ihnen vereinbarten Regelungen grundsätzlich nur auf zur Branche gehörende Betriebe erstrecken sollen. Die Zugehörigkeit eines Betriebes zu einer Branche kann bei unterschiedlichen Betriebszwecken über das Überwiegensprinzip bestimmt werden.

Mischbetriebe, die nicht überwiegend Arbeitnehmerüberlassung betreiben und ihre nicht verliehenen Arbeitnehmer nach dem jeweiligen Branchentarifvertrag beschäftigen, können vom Gleichstellungsgrundsatz des § 3 Abs. 1 Nr. 3 abweichen, wenn dieser Tarifvertrag eine ausdrückliche Klausel enthält, wonach er im Falle des Verleihs des Arbeitnehmers ebenfalls anwendbar ist. Fällt der Mischbetrieb nicht unter den Geltungsbereich eines Tarifvertrags der Arbeitnehmerüberlassung und ist auch der von ihm angewandte Branchentarifvertrag nicht für den Fall des Verleihs des Arbeitnehmers anwendbar, so gilt der Gleichstellungsgrundsatz.“

In der Rechtsprechung ist darüber hinaus gehend anerkannt, dass auch Mischbetriebe wirksam auf die Tarifverträge der Zeitarbeit Bezug nehmen, wenn die Arbeitnehmerüberlassung über eine eigenständige, räumlich und organisatorisch abgrenzbare Einheit (Betriebsabteilung) mit den dieser zugeordneten Mitarbeitern vollzogen wurde (vgl. BAG v. 11.09.1991 – 4 AZR 40/91).

Das Urteil aus Hamburg weist zwar in die richtige Richtung, jedoch ist – mangels einer höchstrichterlichen Klärung – bei einem Mischbetrieb nach wie vor mit Konflikten mit der Erlaubnisbehörde zu rechnen – dies zeigt die Historie des Falls mit einem über mehrere Jahre währenden Streit eindrucksvoll auf. Mischbetriebe tun also gut daran, sich so zu organisieren, wie diese von der Rechtsprechung anerkannt ist und organisieren die Arbeitnehmerüberlassung in einer entsprechenden Betriebsabteilung. Sollte dies aus betriebsorganisatorischen Gründen – wie in dem Hamburger Fall – nicht möglich sein, bleiben allerdings nur die folgenden Alternativen:

Man stellt sich der Auseinandersetzung mit der Erlaubnisbehörde oder man ändert das Geschäftsmodell, indem einzelne Bereiche nicht mehr bedient. Das klagende Unternehmen hat – wie der Urteil aus Hamburg zeigt – gut daran getan, den Konflikt mit der Behörde zu suchen. Das Ergebnis gibt diesem recht. Letztlich ist aber nicht zu prognostizieren, ob diese Ansicht auch von anderen Gerichten geteilt wird, bis eine höchstrichterliche Klärung herbeigeführt ist. Das LSG Hamburg hat den Weg dafür bereitet und die Revision zum BSG zugelassen.

Dieser Artikel wurde uns von Dr. Alexander Bissels, Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, CMS Hasche Sigle, Köln, zur Verfügung gestellt.

T +49 221 7716 317
E alexander.bissels@cms-hs.com

Weitere Einzelheiten können Sie dem „Infobrief Zeitarbeit“ (www.cms-hs.net/zeitarbeit) entnehmen, in dem Herr Dr. Bissels monatlich über die aktuellen Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informiert. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie Herrn Dr. Bissels bitte eine kurze E-Mail.

Dr. Alexander Bissels ist Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht im Kölner Büro von CMS. Er bloggt regelmäßig zu arbeitsrechtlichen Themen auf dem CMS-Blog. Ausgewählte Beiträge erscheinen zusätzlich hier auf Marcos Recruiting Blog von GermanPersonnel.

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