Reform des Fremdpersonaleinsatzes: Reloaded – besser, aber immer noch nicht gut!

Reform des Fremdpersonaleinsatzes: „Reloaded“ – besser, aber immer noch nicht gut!

Nachdem das BMAS im November 2015 einen ersten – dem Vernehmen nach unabgestimmten – und unabhängig von der politische Couleur heftig kritisierten Gesetzesentwurf zur Regulierung des Fremdpersonaleinsatzes veröffentlicht hat, ist am 17.02.2016 eine überarbeitete Fassung verbreitet worden. Nachfolgend sollten die wesentlichen Änderungen dargestellt werden: Der angepasste Entwurf sieht – insoweit wenig überraschend – weiterhin eine grundsätzliche Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten vor (§ 1 Abs. 1b S. 1 AÜG-E). Von dieser sollte – nach oben oder auch nach unten – ursprünglich nur durch einen Tarifvertrag der Einsatzbranche oder einer aufgrund eines solchen Tarifvertrages abgeschlossenen Betriebs-/Dienstvereinbarung abgewichen werden können. Mithin sollten nur tarifgebundene Unternehmen von einer (erweiterten) Höchstüberlassungsdauer profitieren können.

In dem überarbeiteten Entwurf ist nun eine Regelung enthalten, nach der im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags auch tarifungebundene Kundenunternehmen durch eine Betriebs-/Dienstvereinbarung die abweichende tarifliche Höchstüberlassungsdauer inhaltsgleich übernehmen können. Ist in einem Tarifvertrag der Einsatzbranche eine Öffnungsklausel zugunsten einer Betriebs-/Dienstvereinbarung vorgesehen, können die Betriebspartner selbst eine Höchstüberlassungsdauer festlegen. Nicht tarifgebundene Kundenunternehmen können sich ebenfalls auf diese Öffnungsklausel stützen, allerdings ist die zulässige Höchstüberlassungsdauer in diesem Fall auf 24 Monate begrenzt.

Kommentar

Positiv zu bewerten ist, dass nunmehr nicht tarifgebundenen Kundenunternehmen die Möglichkeit gegeben wird, von der gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten abweichen zu können. Der ursprüngliche „Tarifzwang“, der auch aus grundrechtlichen Erwägungen kritisch anmutete, wird damit zumindest verwässert. Auch durch die erfolgte Anpassung des Entwurfs verbleibt es aber bei den fundamentalen Erwägungen, die grundsätzlich gegen den gewählten Regelungsmechanismus sprechen. Eine Höchstüberlassungsdauer soll nur von den Tarifvertragsparteien der Einsatzbranchen und gerade nicht von den Tarifvertragsparteien der Zeitarbeit festgelegt werden können.

Letztgenannten wird damit eine Regelungskompetenz entzogen, die sich auf die wesentlichen Grundsätze der Tätigkeit der in den betreffenden Verbänden organisierten Zeitarbeitsunternehmen bezieht, und auf die Kunden bzw. die dort zuständigen Tarifpartner übertragen. Zudem schließt der Gesetzesentwurf nach wie vor Unternehmen von der Möglichkeit der Inanspruchnahme einer verlängerten Höchstüberlassungsdauer aus, wenn im Kundenbetrieb kein Betriebsrat gewählt worden ist. Zumindest diese beiden Punkte gilt es noch zu korrigieren.

In § 8 Abs. 1 AÜG-E ist – wie bisher – die grundsätzlich zwingende Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes verortet. Dort heißt es wörtlich: „Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (Gleichstellungsgrundsatz).“

In dem überarbeiteten Entwurf findet sich nunmehr folgende Ergänzung: „Erhält der Leiharbeitnehmer das für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers im Entleihbetrieb geschuldete tarifvertragliche Arbeitsentgelt oder in Ermangelung eines solchen ein für vergleichbare Arbeitnehmer in der Einsatzbranche geltendes tarifvertragliches Arbeitsentgelt, wird vermutet, dass der Leiharbeitnehmer hinsichtlich des Arbeitsentgelts im Sinne von Satz 1 gleichgestellt ist.“

Kommentar

Auch mit der obigen Ergänzung ist die Erfüllung des gesetzlich vorgesehenen equal pay-Gebotes nach wie vor mit erheblichen Problemen behaftet. Denn unklar ist weiterhin, wie das relevante „geschuldete tarifvertragliche Arbeitsentgelt“ definiert wird und insbesondere welche „Lohnbestandteile“ konkret zu berücksichtigen sind. Empfehlenswert ist, dass der Gesetzgeber klar definiert, was als „Arbeitsentgelt“ in Sinne der obigen Regelung zu verstehen ist. Dabei ist es u.a. vorstellbar, auf das (tarifliche) Grundentgelt zzgl. etwaiger Zuschläge abzustellen – eine verhältnismäßig einfach zu bestimmende Größe, die Rechtssicherheit herstellen und den mit der obigen Bestimmung verbundenen erheblichen Organisations- und Dokumentationsaufwand zumindest reduzieren könnte.

Im Gesetzesentwurf wurde die bisher schon vorgesehene Möglichkeit, vom equal pay-Grundsatz durch einen Tarifvertrag oder eine entsprechende Bezugnahme auf einen solchen abzuweichen, modifiziert. In § 8 Abs. 4 AÜG-E heißt es nun: „Ein Tarifvertrag […] kann hinsichtlich des Arbeitsentgelts vom Gleichstellungsgrundsatz für die ersten neun Monate einer Überlassung an einen Entleiher abweichen. Eine längere Abweichung durch Tarifvertrag ist nur zulässig, wenn
a) nach spätestens 15 Monaten einer Überlassung an einen Entleiher mindestens ein Arbeitsentgelt erreicht wird, das in dem Tarifvertrag als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche festgelegt ist, und
b) nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen eine stufenweise Heranführung an dieses Arbeitsentgelt erfolgt.

Kommentar

Es bleibt damit dabei, dass eine Abweichung von dem gesetzlich vorgesehenen equal pay-Prinzip grundsätzlich nur für einen Zeitraum von neun Monaten möglich ist. Eine Ausnahme besteht allerdings, wenn für den Einsatz ein sog. Branchenzuschlagstarifvertrag anwendbar ist, der nach spätestens 15 Monaten zu einer Annäherung des dem Zeitarbeitnehmer gezahlten Entgelts an die Vergütung der im Kundenbetrieb beschäftigten Stammmitarbeiter führt. Derartige, von den Arbeitgeberverbänden der Zeitarbeit mit den DGB-Gewerkschaften geschlossene Tarifverträge gelten bereits jetzt im zahlreichen Branchen, z.B. in der Metall- und Elektroindustrie und der Chemie; diese müssten geringfügig an die neuen gesetzlichen Erfordernisse angepasst werden.

Dabei ermöglichen die gesetzlichen Vorschriften auch, dass durch die Anwendung der Branchenzuschläge in der letzten Stufe der tariflichen Näherung (also nach 15 Monaten) an das gesetzlich vorgesehene equal pay keine vollkommene Lohngleichheit eintreten muss. Den Tarifvertragsparteien bleibt es vorbehalten, eine Vergütung zu definieren, die „mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche“ als gleichwertig anzusehen ist.

Dies kann aber auch ein Betrag sein, der – wie in den gegenwärtig geltenden Branchenzuschlagstarifverträgen vorgesehen – unter 100% des Vergleichsentgelts liegt (in der Regel bei maximal 90%). Wesentlich ist, dass nach dem neuen Gesetzesentwurf auch über den Zeitraum von 15 Monaten hinaus vom equal pay-Grundsatz abgewichen werden kann; nach dem alten Vorschlag musste dem überlassenen Mitarbeiter hingegen zwingend nach 12 Monaten das relevante Vergleichsentgelt gewährt werden. Insoweit schon eine (geringfügige) Verbesserung!

Der ursprünglich in § 611a BGB-E vorgesehene Kriterienkatalog zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von anderen Vertragsverhältnissen hat das Zeitliche gesegnet und ist folglich in dem neuen Gesetzesentwurf nicht mehr enthalten. Gleiches gilt für die (widerlegbare) Vermutungswirkung, nach der von einem Arbeitsverhältnis auszugehen sein sollte, wenn die DRV Bund im Rahmen eines Statusverfahrens ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnisses festgestellt hat. Statt dessen findet sich im Entwurf jetzt folgende Definition eines „Arbeitnehmers“:

„Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privat-rechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeiten gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann; der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“

Kommentar

Nach den gesetzgeberischen Vorstellungen sollen also folgende drei Kriterien maßgeblich für die Arbeitnehmereigenschaft sein, nämlich die Weisungsgebundenheit, die Fremdbestimmtheit sowie die persönliche Abhängigkeit (§ 611a S. 1 BGB-E)

In § 611a S. 2 BGB-E geht es dann allerdings nicht um eine Weisungsgebundenheit, sondern um ein Weisungsrecht, das „Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen kann.“ Zunächst ist festzustellen, dass sich diese Regelung in Widerspruch zur Definition des Weisungsrechts des Arbeitgebers in § 106 GewO setzt. Dort heißt es nämlich: „Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen.“

Es findet sich in der geltenden Definition in § 106 GewO also nur die Leistungspflicht nach Zeit, Ort und Art wieder. Die Kriterien „Durchführung“ und „Dauer“ sind darin nicht enthalten. Warum § 611a BGB-E darüber hinaus geht, ist nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon ist vollkommen unklar, wie sich die „Durchführung“ vom „Inhalt“ und die „Dauer“ von der „Zeit“ der Arbeitsleistung unterscheiden soll.

Unverständlich ist ebenfalls § 611a S. 3 HS. 2 BGB-E. Dort heißt es: „der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab.“ In diesem Zusammenhang soll anscheinend das in § 611a S. 1 BGB-E genannte Merkmal „persönliche Abhängigkeit“ definiert werden. Es bleibt dabei aber völlig offen, ab welchem Grad der persönlichen Abhängigkeit von der Eigenschaft als Arbeitnehmer ausgegangen werden kann.

Abgesehen davon ist erstaunlich, dass sich der Gesetzgeber darauf beschränkt, inhaltliche Erwägungen des BAG – mitunter wörtlich – „abzuschreiben“ (vgl. BAG v. 14.03.2007 – 5 AZR 499/06; BAG v. 20.05.2009 – 5 AZR 31/08) und diese in ein Gesetz zu gießen beabsichtigt. In den Entscheidungen heißt es: „Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen.

Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend.“

Letztlich muss sich das BMAS fragen, was tatsächlich durch die Anpassung des BGB gewonnen wird, wenn sich im Wesentlichen darauf beschränkt wird, Urteile des BAG wörtlich wiederzugeben. Für die Praxis ist damit nichts gewonnen, da durch die verwendeten abstrakten Rechtsbegriffe weiterhin eine am konkreten Sachverhalt durchzuführende Einzelfallbewertung durchgeführt werden muss, ohne dass sich aus dem Gesetz Anhaltspunkte ergeben, wie diese ausfallen soll. Im Ergebnis ist die Regelung vollkommen überflüssig und sollte gestrichen werden. Es sei in diesem Zusammenhang auf den von Montesquieu geprägten Satz verwiesen: „Wenn es nicht notwendig ist, ein Gesetz zu machen, dann ist es notwendig, kein Gesetz zu machen.“ Treffender kann man mit Blick auf § 611a BGB-E nicht formulieren

Fazit

Zwar dürften die vorgesehenen Änderungen, wenn man den Fremdpersonaleinsatz denn schon wieder stärker gesetzlich regulieren will, mit Blick auf den eingeschlagenen Weg als Verbesserung, aber immer noch nicht als ausreichend bezeichnet werden. Hinsichtlich der verbleibenden (zahlreichen) Kritikpunkte wird auf die bisherigen Veröffentlichungen verwiesen, die auch unter dem neuen Gesetzesvorschlag nach wie vor Geltung beanspruchen.

Der Entwurf geht zudem weiterhin an zahlreichen Stellen über die im Koalitionsvertrag getroffenen Festlegungen hinaus. Dies gilt insbesondere bei der Berücksichtigung von Zeitarbeitnehmern bei Schwellenwerten der unternehmerischen Mitbestimmung und der Erweiterung des Privilegierungstatbestandes in § 1 Abs. 3 AÜG-E, der bewirkt, dass das Gesetz im Bereich des öffentlichen Dienstes und der Kirchen nicht anwendbar ist.

Nach Medienberichten war beabsichtigt, den entschärften Gesetzesentwurf kurzfristig zur Abstimmung den übrigen Ministerien zukommen zu lassen. Am 09.03.2016 sollte dieser an sich im Bundeskabinett beschlossen werden. Sodann sollte das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren beginnen. Dieser Zeitplan ist durch die „Blockade“ der CSU gehörig durcheinander gewirbelt worden, die noch erheblichen Nachbesserungsbedarf bei den vom BMAS geplanten Änderungen sieht. Frau Nahles äußerte in diesem Zusammenhang, dass an dem Entwurf „kein Komma geändert wird“.

Wie der koalitionsinterne Abstimmungsprozess verlaufen wird, ist gegenwärtig noch offen. Es bleibt aber zu hoffen, dass in diesem Rahmen weitere Anpassungen erfolgen und sich die Große Koalition mit Blick auf die geplanten Änderungen an das hält, was diese im Koalitionsvertrag vereinbart hat – und zwar ohne darüber hinaus gehende Regulationen. Frau Merkel hat sich in diesem Zusammenhang als „Hüterin des Koalitionsvertrages“ bezeichnet – daran wird sie sich später messen lassen müssen.

Dieser Artikel wurde uns von Dr. Alexander Bissels, Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, CMS Hasche Sigle, Köln, zur Verfügung gestellt.

T +49 221 7716 317
E alexander.bissels@cms-hs.com

Weitere Einzelheiten können Sie dem „Infobrief Zeitarbeit“ (www.cms-hs.net/zeitarbeit) entnehmen, in dem Herr Dr. Bissels monatlich über die aktuellen Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informiert. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie Herrn Dr. Bissels bitte eine kurze E-Mail.

Dr. Alexander Bissels ist Partner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht im Kölner Büro von CMS. Er bloggt regelmäßig zu arbeitsrechtlichen Themen auf dem CMS-Blog. Ausgewählte Beiträge erscheinen zusätzlich hier auf Marcos Recruiting Blog von GermanPersonnel.

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